Wie is de UBO?

‘Wie is de UBO?’ Het lijkt op de naam van een bekend televisieprogramma. De deelnemers zijn: een CDD-analist bij een bank, een notaris, een accountant, een medewerker van een trustkantoor, een jurist, een belastingadviseur en een bestuurder van een willekeurige bv. Ze hebben één ding gemeen, allemaal moeten ze vaststellen wie de Uiteindelijk Belanghebbende(n) oftewel de UBO('s) van een onderneming zijn.

De uitdaging

De deelnemers krijgen een organogram met een structuur die onderaan begint met een bv en in de lijn naar boven zijn meerdere lagen met verschillende rechtsvormen in verschillende landen zichtbaar. De opdracht luidt: kom tot een unaniem besluit bij het bepalen van de UBO(‘s).

Dit lijkt eenvoudig, maar niets is minder waar. Er is weliswaar veel informatie beschikbaar over het bepalen van UBO’s, maar de verschillende bronnen hebben ieder een eigen interpretatie en uitleg. Afhankelijk van de bron kom je tot andere inzichten en wordt de UBO dus niet uniform vastgesteld.

En dit laatste is wel belangrijk en gewenst. Helemaal nu het UBO-register is ingevoerd en Wwft-plichtigen een terugmeldplicht hebben als op basis van eigen onderzoek de vaststelling van de UBO afwijkt van hetgeen in het register staat vermeld.

Hoe gaat het nu in de praktijk?

Sinds de invoering van het UBO-register hebben organisaties de verplichting om zelf de UBO(‘s) te bepalen en deze in het register in te schrijven. Stel, een organisatie heeft dat net gedaan en het vraagt bij een bank (Wwft-plichtig) een rekening aan. De CDD-analist bij de bank vindt dat alle statutair bestuurders van de organisatie UBO zijn, terwijl de organisatie andere UBO’s in het UBO-register heeft geregistreerd. In lijn met de terugmeldingsplicht meldt de bank dit terug aan de KvK. Het gevolg? Alles behalve uniformiteit. En dit gebeurt vaker. Hieronder geef ik een paar voorbeelden waarbij in de praktijk verschillende interpretaties ontstaan.

De UBO(‘s) van een bv of nv

UBO’s bepalen op basis van eigendom en stemrecht (> 25%) lukt meestal wel. Maar UBO’s bepalen op basis van feitelijk zeggenschap is lastiger. Bij een bv of nv is de algemene insteek dat het moet gaan om een natuurlijk persoon die bijvoorbeeld het recht heeft om de meerderheid van het bestuur te ontslaan of een overheersende invloed heeft op grond van een overeenkomst, zoals bij economische eigendom. Als op basis hiervan geen UBO is gevonden, wordt het volledige statutair bestuur als (pseudo) UBO aangemerkt.

Maar onder meer de leidraad Wwft van DNB en de specifieke leidraad naleving Wwft voor o.a. accountants en belastingadviseurs hanteren aanvullende of andere zienswijzen. De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) heeft bijvoorbeeld aanvullende criteria voor het vaststellen van feitelijk zeggenschap:

Als op basis van eigendom, stemrecht of feitelijk zeggenschap geen UBO is gevonden, wordt op basis van feitelijk zeggenschap personen die verantwoordelijk zijn voor het strategisch beleid van de vennootschap, direct of via de groep waartoe de vennootschap behoort, als UBO aangemerkt.

Hierbij wordt dan gekeken of de vennootschap:
• deel uitmaakt van een groep mét een moedermaatschappij aan de top;
• deel uitmaakt van een groep zónder moedermaatschappij maar met verschillende aandeelhouders;
• geen deel uitmaakt van een groep.

In het eerste geval wordt de CEO en CFO of personen met een vergelijkbare functie van de moedermaatschappij als UBO aangemerkt. En in de laatste twee gevallen de CEO en CFO of personen met een vergelijkbare functie van de vennootschap zelf. Pas als deze ontbreken wordt het gehele statutaire bestuur van de vennootschap zelf als UBO aangemerkt. En dan laat ik gemakshalve de verschillende interpretaties over de begrippen strategisch beleid en moedermaatschappij nog maar even achterwege.

UBO’s bij personenvennootschappen

Ook met UBO’s van personenvennootschappen (V.O.F, CV, Maatschap) wordt verschillend omgegaan. In het uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staat: ‘Het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de personenvennootschap, of ter zake van de uitvoering van die overeenkomst anders dan door daden van beheer, voor zover in die overeenkomst besluitvorming bij meerderheid van stemmen is voorgeschreven’.

In de leidraad Wwft van de DNB en AFM staat: ‘Dan wel meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen ingeval van beheersdaden en/of wijziging van de samenwerkingsovereenkomst’. En de NVB redeneert: 

‘Bij personenvennootschappen geldt dat als uit de KvK blijkt dat er drie of minder vennoten/maten zijn, deze in beginsel als UBO worden aangemerkt op basis van evenredig eigendomsbelang. En een beherend vennoot van een CV is per definitie UBO op basis van zeggenschap’.

Het woordje anders in het uitvoeringsbesluit staat niet in de leidraad waardoor er verwarring ontstaat. En als je kijkt naar wat de NVB zegt, ontstaat de vraag of je niet eerst de onderliggende contracten moet beoordelen en op basis daarvan de UBO moet vaststellen. Je kan niet per definitie spreken van een evenredig eigendomsbelang bij drie vennoten, immers een vennoot kan recht hebben op 20% van de winst en de overige twee op 40%. Een beherend vennoot is in feite een soort van dagelijks bestuurder van de CV net als bij een bv en daar wordt het bestuur ook niet per definitie aangemerkt als UBO.

Kortom, verwarring alom

Bovengenoemde voorbeelden maken duidelijk dat er meer uitleg moet komen over de spelregels hoe de UBO dient te worden vastgesteld. De bronnen zijn er om helderheid te creëren maar het tegenovergestelde is het resultaat. Ze verschillen behoorlijk in uitleg en geven vaak enkelvoudige voorbeelden bij het vaststellen van UBO’s. Informatie en voorbeelden voor complexere structuren ontbreken. Hierdoor is het voor iedereen lastig om eenduidig te interpreteren op basis van welke regels de UBO’s bepaald moeten worden.

Kortom: meer duidelijkheid en uniformiteit is noodzakelijk. Eén leidraad en/of werkinstructie met daarin een eenduidige uitleg over het vaststellen van de UBO(‘s) is een goed begin. Daarnaast is het zeer gewenst en noodzakelijk dat er nog veel meer voorbeelden gepubliceerd gaan worden over het begrip feitelijk zeggenschap en voorbeelden in geval van complexere structuren.

Terug naar de opnames

De opnames van het programma Wie is de UBO? zijn inmiddels al begonnen maar het zal je niet verbazen dat de deelnemers nog niet tot een unaniem besluit zijn gekomen.